Escrito por Nicole Castillo | Publicado el 30 de marzo 2016 | Derecho de Familia
En el siguiente artículo te explicaré en detalle en qué consiste el cuidado personal de los hijos tras el divorcio o separación de los padres. Sabrás a quién le corresponde el cuidado de los hijos, cuáles son los criterios para definirlo, y cuáles son las obligaciones del padre o madre a cargo del cuidado personal.
Asimismo sabrás qué pasa si no existe acuerdo sobre la tuición de los hijos, y en qué consiste la demanda de cuidado personal.
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Una de las primeras preguntas tras el divorcio o el cese de convivencia es quién asume el cuidado de los hijos. Son diferentes las causales o razones (maltrato, descuido, interés superior del hijo, etc.) las que el juez considera al momento de establecer qué padre tendrá la tuición o cuidado de los hijos.
En el caso de que exista alguna inconveniencia o imposibilidad para que los padres tengan el cuidado de sus hijos, el juez podrá otorgar la tuición a los parientes más cercanos que por lo general suelen ser los abuelos.
Es uno de los temas más importantes tras la separación o el cese de convivencia. De acuerdo a esto y en los artículos 224 y siguientes del Código Civil, el cuidado personal son todas las labores y cuidados de crianza y educación que los padres tienen sobre sus hijos.
Quién tenga el cuidado del menor está supeditado a diversos factores. Así por ejemplo, si ambos padres están vivos el cuidado corresponderá a ambos independientemente a si viven juntos o separados, ya que deben participar activa y equitativamente del cuidado de sus hijos.
Según lo señalado por la ley 20.680,
Los hijos podrán quedar en manos del padre; algo que en el pasado no se ejercía dado que recaía automáticamente sobre la madre. En efecto, si las partes no llegan a acuerdo, los hijos quedarán en manos de quien se encuentre viviendo con los hijos tras la separación.
La ley señala que el menor o los hijos quedarán en manos de quien pueda velar y garantizar su bienestar e interés. Para establecer esto último, el juez evaluará una serie de factores y criterios entre los que se encuentra la opinión del menor. De acuerdo a esto último, es importante tener en cuenta que si bien el interés de los hijos es considerado, no podrá ser él quien escoja con que padre vivir.
Tras la separación, lo recomendable es que los padres determinen quién será el que tenga el cuidado personal de los hijos. Esto último recibe el nombre de común acuerdo y deberá concretarse a través de una escritura pública o un acta emitida por el Registro Civil.
Es sumamente importante que el acuerdo defina la frecuencia y libertad que tendrá el padre que no tenga el cuidado personal de sus hijos; en términos legales, establecer el tipo de relación directa y regular acordado por ambas partes.
Tal como señala la ley 20.680,
Es un tipo de tuición a través de la cual ambos padres colaboran y se involucran en la crianza y educación de sus hijos. De esta forma, se establece un sistema de residencia que garantiza la estabilidad de los hijos. Por ejemplo, una semana los hijos vivirán con el padre y otra semana con la madre.
El cuidado personal compartido es posible solicitarlo a través de tres vías según el escenario, de este modo podrá hacerse efectivo a través de mutuo acuerdo, mediación o demanda, en última instancia.
En el caso de que se solicite por mutuo acuerdo entre las partes, el acuerdo deberá ser redactado por un abogado y luego ser suscrito por ambas partes (padre y madre) a través de escritura pública. Es imprescindible que dicho acuerdo especifique los días en que se organizó el régimen.
En el caso de que no fuese posible llegar a acuerdo, es posible intentar establecerlo a través de mediación. Allí, padre y madre acordarán –con la ayuda de un mediador– el tipo de régimen de tuición compartida que implementarán. Una vez ambas partes hayan definido qué régimen adoptarán, deberán someterse a la aprobación de un juez competente para validarlo según la ley.
Si la mediación no funciona, deberá establecerse a través de la vía judicial. Para esto, el primer paso será interponer una demanda. En este caso, el juez no podrá dictaminar un cuidado personal compartido si no existe la voluntad y el consenso de ambas partes.
La patria potestad son los derechos y deberes que tiene el padre o madre sobre los bienes de sus hijos dependientes (hijos no emancipados). Entendiendo esto, la patria potestad es ejercida por aquel padre que tenga el menor. En el caso de que el cuidado sea compartido, ambos ejercerán dichos deberes y derechos.
Sin embargo, si hay acuerdo entre los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicar en uno de ellos si la ejercen conjuntamente.
Es responsabilidad del padre o madre velar por la crianza y educación de los hijos. De acuerdo a esto, la ley señala que independientemente de quién tenga el cuidado personal del menor, ambos deberán contribuir en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de los hijos.
Sin importar quién tenga la tuición del menor, tendrá el derecho y deber de mantener una relación directa y regular con su hijo, la que deberá efectuarse y respetar la frecuencia y libertad acordada al momento de definir el tipo de tuición que tendrían. De acuerdo a esto, la relación directa y regular considera todo tipo de vínculo y contacto periódico y estable.
Asimismo y entendiendo lo anterior, el padre o madre que tenga el cuidado personal no podrá por ningún motivo dificultar el régimen directo y regular que se establezca a favor de la otra parte.
Si los padres no logran acordar quién tendrá el cuidado personal de los hijos, lo tendrá aquel padre que haya permanecido con los hijos tras la separación. Es decir, si una pareja se divorcia y los hijos se quedan viviendo con la madre, ella es quien tendrá el cuidado personal de sus hijos.
Asimismo, si no existe acuerdo se deberá interponer una demanda de cuidado personal (o tuición). Allí, ambas partes expondrán sus posturas y rendirán las pruebas pertinentes, para que el juez dicte una sentencia y determine quién será el que tendrá el cuidado personal del menor.
Tal como se señaló anteriormente, si no se llega a acuerdo, se deberá presentar una demanda en el Tribunal de Familia con el patrocinio de un abogado. La demanda deberá adjuntar el acta de mediación frustrada; requisito imprescindible para demandar.
Una vez se haya interpuesto la demanda, el juez de familia podrá dar el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o bien dejarlo al cuidado de uno de ellos en el caso de que previo a la demanda el cuidado de los hijos se haya ejercido de forma compartida.
Bajo ningún motivo el juez tendrá la facultad de definir el cuidado personal considerando factores exclusivamente económicos. Por regla general, la madre suele ser prioridad a la hora de otorgar la tuición del hijo. Sin embargo, podrá sentenciar que el cuidado quede en manos del padre si es lo mejor para el menor. En cualquier caso, está expresamente prohibido dejar al menor con aquel padre que no haya contribuido con el cuidado durante la separación.
En el caso de que ambos padres no puedan asumir el cuidado del menor, se considerará la alternativa de dejarlo al cuidado de sus consanguíneos más cercanos, como por ejemplo, los abuelos. En estos casos el juez recogerá las opiniones de los menores y parientes para tomar su decisión.
Se considerarán los siguientes criterios:
La ley establece que podrá quitarle el cuidado personal de un menor al padre o madre cuando:
Si el padre que no tiene el cuidado personal de su hijo decide no devolverlo a su casa según lo acordado, se podrá solicitar en el acto la entrega inmediata del menor.
La entrega inmediata es la solicitud que hace el padre o madre que, estando a cargo del cuidado personal de su hijo, es privado de éste sin derecho alguno para ello. En otras palabras y como se señaló anteriormente, es la solicitud que el padre que tiene el cuidado personal realiza cuando su hijo no le es devuelto según lo acordado.
Para iniciar una demanda de entrega inmediata de un menor se debe:
En estos casos suele pasar que la resolución favorece al padre a cargo del menor. Las únicas excepciones se presentan cuando existe vulneración de derechos en contra del hijo (las cuales deberán comprobarse mediante pruebas). Si lo anterior fuese el caso, se dictará una medida cautelar de cuidado provisorio que proteja al menor.
Tal como se señaló al comienzo, cuando ambos padres no pueden obtener el cuidado personal de sus hijos, el juez se verá en la obligación de traspasar el cuidado del menor al familiar más cercano. En un escenario así, por regla general se priorizan los parientes consanguíneos más próximos, en especial a los abuelos.
Según el artículo 225-2 del Código Civil, el juez considerará los siguientes criterios:
- La relación afectiva entre el hijo y sus padres, y el vínculo que tenga con las otras personas vinculadas a la familia.
- La disposición de los padres para asegurar el bienestar del hijo.
- Si el padre o madre que no estando con su hijo contribuyó con el cuidado personal.
- La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad del hijo; garantizando la relación directa y regular.
- La dedicación efectiva de ambas partes antes de la separación, así como la que se pueda desarrollar tras la separación.
- Las opiniones emitidas por el menor.
- Los informes periciales que se haya ordenado practicar.
- Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
- El domicilio de los padres.
- Cualquier otro antecedente que sea relevante.
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Abogada UST. En 2015 trabajó en la Clínica Jurídica de la Universidad Santo Tomás, asesorando a los patrocinadores en casos de Derecho Civil y Derecho de Familia. Trabajó en la unidad de curaduría de la Oficina de Familia de Santiago. Desde 2018 es parte de MisAbogados.com, se desempeña como abogada asesora, dentro de sus funciones esta dar asistencia escrita y telefónica a clientes con respecto a distintas dudas jurídicas. Además de tramitar casos, patrocinando a Misabogados.com en Derecho de Familia principalmente.
