Todo lo que necesitas saber sobre la apropiación indebida en Chile

1.1. ¿Qué es apropiación indebida de cosas muebles?

Para analizar este punto es necesario hacer la distinción entre cosas muebles e inmuebles. El artículo 566 de nuestro Código Civil realiza la distinción entre cosas muebles e inmuebles. Luego el artículo 566 y 568 del mismo cuerpo legal los define:

• Muebles según artículo 566: Muebles son las cosas que pueden transportarse de un lugar otro, sea moviéndose ellas a sí mismas como los animales, sea que solo se muevan por una fuerza externa (ejemplo un automóvil, el dinero).

• Inmuebles según el artículo 568: Este precepto establece que “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que se adhieren permanentemente a ellas, como los edificios (también casas)".

El delito de apropiación indebida ocurre precisamente en cosas muebles, pues el artículo 470 n°1 antes visto así lo señala. Esto significa entonces que este delito opera en esa clase de cosas y no así  en una cosa inmueble. Por ejemplo, si José le hace entrega en depósito de su auto a Manuel con la obligación de restituirlo pero luego Manuel se niega a hacerlo causándole un perjuicio a José ocurriría el delito de apropiación indebida. En cambio no ocurriría dicho delito  si José le hiciera entrega de una casa (es un inmueble) a Manuel pues no se cumple con el tenor literal del artículo el cual exige que se trate de una cosa mueble.

1.2. ¿Qué es apropiación indebida de dinero ajeno?

Es importante señalar que el dinero también es una cosa mueble. Ahora bien, el medio de comisión de este delito se da por la simple omisión de restituir las especies fungibles   de las que se ha hecho tradición (una cosa fungible es aquella puede ser reemplazada por otra, el dinero lo es). En otras palabras, la persona que tiene la obligación de restituir el dinero no lo  hace causándole un perjuicio al dueño del mismo.

Por otro lado, el dinero debe ser “ajeno” para que se produzca este delito pues bien no procede respecto del dinero propio ya que no existiría la obligación de restituir y tampoco se le causaría un perjuicio a otra persona, requisitos indispensables para que opere el tipo penal.

1.3. Apropiación sobre cosas perdidas

Resulta relevante mencionar que para que proceda la apropiación indebida se deben cumplir con todos los elementos del tipo penal (requisitos del artículo 470 n° 1 del Código Penal), los cuales serán analizados más adelante. De acuerdo a estos requisitos se exige de manera indispensable que el propietario de la cosa mueble haga entrega de ella al sujeto activo del delito a través de un título lícito, el cual puede ser un depósito, comisión, comisión o administración u otro título que produzca la obligación de entregar o restituirla. En el caso de las cosas perdidas se entiende que el propietario no ha hecho entrega bajo estos términos sino que ha extraviado la cosa mueble, ignorando de esta manera su paradero.

En atención a esto es que no procedería el delito de apropiación indebida sobre cosas perdidas pues no se cumple con el tenor de la ley. Sin embargo si podríamos encontrarnos frente al delito de hurto hallazgo.

El hurto hallazgo está contemplado en el artículo 448 del Código Penal que señala lo siguiente: “El que, hallándose una especie mueble, al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste, por hechos coexistentes posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales”.

3. ¿Qué elementos diferencian la apropiación indebida con el hurto y la estafa?

3.1. Apropiación indebida y su relación (o confusión) con el delito de hurto

El delito de hurto se puede definir según lo que dispone el artículo 432 del Código Penal, que establece que el hurto “consiste en la apropiación de una mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, efectuada con ánimo de lucrarse y sin que concurran la violencia y la intimidación en las personas, ni fuerza en las cosas”. En virtud de lo anterior se puede señalar que la apropiación indebida es distinta a un hurto por las siguientes razones:

• La voluntad: En el hurto al titular de una cosa, se le priva de su legítimo derecho sobre esta  por una sustracción, en la que el dueño de la cosa pierde la posibilidad de ejercer actos de dueño sobre la cosa, sin que medie su voluntad para que ello ocurra. En cambio en la apropiación indebida no se le priva en principio del derecho de propiedad al dueño de la cosa, sino que es el titular de este derecho quien le hace entrega de la cosa por un título legítimo al sujeto que luego la sustraerá (lo hace por voluntad propia).

• Por otra parte la diferencia también radica en el momento en que el titular tiene la cosa en su poder, ya que en la apropiación indebida la conducta delictiva se produce después de que la cosa ya estaba legítimamente en poder del sujeto activo del delito .En cambio en el hurto la cosa siempre estuvo en manos de la víctima del delito y jamás pasó por un título legítimo a manos del sujeto activo.

• En  el hurto el sujeto activo es quien sustrae la cosa de la esfera de protección del dueño, pero en la apropiación indebida es el mismo dueño de la cosa quien la entrega al sujeto activo.

4. Ejemplos de apropiación indebida

4.1. Si mi empleador no me paga las cotizaciones previsionales, ¿Se considera apropiación indebida?

Al respecto es necesario analizar el artículo 19 inciso 24° del Decreto Ley 3.500 que Establece el nuevo sistema de pensiones. En dicho norma se establece lo siguiente: “Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 12 y 14 de la Ley N° 17.322, se aplicarán las penas del artículo 467 del Código Penal al que en perjuicio del trabajador o de sus derechos habientes se apropiare o distrajere el dinero proveniente de las cotizaciones que se hubiere descontado de la remuneración del trabajador”.

Es decir, se castiga al empleador que se apropia o distrae el dinero proveniente de las cotizaciones previsionales  que se le hayan descontado al trabajador. La pena asignada es la establecida en el artículo 467 del Código Penal, esto quiere decir que es la misma pena asignada a la apropiación indebida común y hay que distinguir al igual que en ese delito el monto de lo apropiada para poder determinarla.

En este caso el empleador no solo retrasa el pago de las cotizaciones previsionales sino que se presume por el legislador que no tiene la intención de pagarlas porque ha hecho apropiación para sí mismo de estos dineros. El legislador establece estas penas para disuadir al empleador de hacerlo y lo castiga penalmente si ello ocurre.

5. Paso a paso sobre la apropiación indebida

5.1. ¿Cómo denunciar una apropiación indebida?

La apropiación indebida debe ser denunciada ante las instituciones establecidas por ley:

• Carabineros de Chile

• Policía de investigaciones

• Ministerio Público

• Tribunales penales

5.2. Pasos para una querella por apropiación indebida

Para presentar una querella por apropiación indebida y poder prepararla correctamente es necesario que se presente por escrito ante un juez de garantía y además debes cumplir con los siguientes requisitos:

• La designación del tribunal: Ante el cual interpones la querella por apropiación indebida.

• Individualización del querellante con nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio.

• Individualización del querellado con nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado.

• Relatar los hechos detalladamente, indicando el lugar, año, mes, día y hora en que se hubiere ejecutado, si se supieran;

• El derecho: Indicar al tribunal que se trata del delito de apropiación indebida y la pena asignada por la ley.

• Peticiones concretas: Esto es la solicitud expresa que le haces al tribunal. Es decir, solicitar que se admita la querella a trámite, que se remita al Ministerio Público para su investigación, que se condene al o los responsables en calidad de autor, cómplice o encubridor según corresponda.

• Otrosíes: En ellos se solicitan las cuestiones accesorias de la querella, por ejemplo solicitar que el Ministerio Público realice ciertas diligencias investigativas,  individualizar los documentos que deseas adjuntar, la forma de notificación (correo electrónico) estos es esencial para que puedas enterarte de lo que ocurre durante el proceso, constitución de patrocinio y poder, y

• La firma del querellante.

5.3. Prescripción de la apropiación indebida

La prescripción de la acción como de la condena penal, es una manera de extinguir la responsabilidad penal por haber transcurrido los plazos establecidos por ley sin que se haya ejercido la acción correspondiente o sin que se haya cumplido la condena según corresponda.

La apropiación indebida de acuerdo a las penas que tiene asignada según se analizó anteriormente, tendría la pena máxima de 5 años, por lo que su plazo de prescripción (en este caso de la acción) sería de 5 años. Esto se desprende de lo establecido en el artículo 94 del Código Penal que señala lo siguiente “La acción penal prescribe: Respecto de los simples delitos, en cinco años”.

5.4. ¿La jurisprudencia en apropiación indebida sirve para analizar mi caso?

En nuestro país la Jurisprudencia no marca un precedente, esto significa que lo que dictamina un tribunal no es obligatorio para los demás tribunales de justicia. Sin embargo, la jurisprudencia si serviría para analizar un posible caso de apropiación indebida, pues son los jueces los encargados de interpretar las normas jurídicas que nos rigen. Lo anterior significa que ellos muchas veces determinan el alcance que puede tener una norma y por ende sus resoluciones son una guía para las personas, esto puede darse por ejemplo momento de determinar cuándo se está en presencia de apropiación indebida, cuando se determina que existe el derecho de restitución o  qué vínculo jurídico previo debe existir con anterioridad a la comisión de la apropiación indebida.

En este sentido ha fallado la Excelentísima Corte Suprema, en la causa Rol 1752- 2009 en la que establece que “La esencia de la apropiación indebida se explica a partir de la conjunción de dos elementos que, según el tenor literal del artículo 470, N° 1°, del Código Penal, deben integrarlo: por un lado, la existencia previa de un título que hubiera motivado la recepción de la cosa por parte del sujeto activo y que le hubiere impuesto, simultáneamente, la obligación de devolverla o aplicarla (entrega, según el texto legal) a un determinado fin; y, en segundo lugar, la verificación, por parte de este mismo sujeto de un comportamiento de contenido apropiatorio sobre dicho objeto recibido”. Por lo tanto a través de este fallo  se pueden determinar los elementos que constituyen el delito de apropiación indebida, y por ser del máximo tribunal de justicia es muy útil para analizar un caso de este tipo.

5.5. Si me condenan por Apropiación indebida, ¿cumpliría pena efectiva o puedo optar a alguna sustitutiva?

Para saber si tú puedes optar a una pena sustitutiva es necesario analizar caso a caso, pues una persona que tiene irreprochable conducta anterior podría optar a una pena sustitutiva a diferencia de una persona que cuente con antecedentes penales anteriores.

Es muy importante que cuentes con un abogado penalista que pueda determinar cada uno de los detalles de tu caso para saber si puedes o no optar a una pena sustitutiva.

Por otra parte se puede decir que a priori por las penas establecidas al delito de apropiación indebida (la que varía según el valor de lo apropiado) si le permitirían a una persona poder gozar de una pena sustitutiva pues la pena mayor no excede los 5 años.

Ahora bien, la Ley 18.216 establece una serie de penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, las cuales contemplan distintos requisitos según sea el caso. Estas penas sustitutivas son:

• Remisión condicional.

• Reclusión parcial.

• Libertad vigilada.

• Libertad vigilada intensiva.

• Expulsión

• Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

Por lo tanto para saber si puedes optar a alguna de las penas sustitutivas antes mencionadas se debe:

• Analizar caso a caso

• Verificar que la persona cumpla con los requisitos exigidos por la ley respecto de cada una de las penas sustitutivas y determinar a cuál se puede optar (por ejemplo, que la pena asignada al delito no excede a los 5 años).

• Solicitar la aplicación de una pena sustitutiva al tribunal penal correspondiente.

6. Temas frecuentes de nuestros clientes

6.1. ¿Cómo funciona la apropiación indebida entre cónyuges?

En nuestra legislación existe una normativa especial respecto a este punto. Es así como el Artículo 489 del Código Penal establece que “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

1.º Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.

2.º Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral

3.° Los parientes afines en toda la línea recta.

4.° Derogado.

5.° Los cónyuges.

6.° Los convivientes civiles.”

Es decir, respecto de ciertos delitos como lo serían los hurtos y defraudaciones se les exime de responsabilidad a los cónyuges (solo responden civilmente más no penalmente). Sin embargo con ello no es suficiente para dar una respuesta  a la incógnita sobre ¿Qué sucede respecto a la apropiación indebida? Respecto a esto, la doctrina (personas dedicadas al estudio del derecho) ha establecido que dentro del término defraudaciones se encontrarían los delitos establecidos dentro del capítulo 8 del Código Penal “Estafas y otros delitos”,  en el cual se encuentra precisamente el delito de apropiación indebida. Por lo anterior es que considero que este delito no se daría entre cónyuges por lo que estarían exentos de responsabilidad penal aunque de todas maneras se tiene la vía civil para poder exigir se responda por los perjuicios causados más las correspondientes indemnizaciones.

6.2. Si presto mi auto y no me lo devuelven ¿Es apropiación indebida de vehículo?

Una constante inquietud dentro de nuestra sociedad es esta, ¿qué sucede si presto mi auto y no me lo devuelven? ¿tengo alguna acción legal que proteja mi derecho de propiedad al respecto? Para dar respuesta a estas interrogantes primero es necesario analizar los siguientes puntos:

• ¿Constituye algún contrato prestar mi vehículo?: Esto es algo muy desconocido para el común de las personas, pero es muy importante tenerlo en cuenta al momento hacerlo. Efectivamente prestar un vehículo constituye un contrato de  depósito y está definido por nuestro Código Civil en su artículo 2211 “Llámase en general depósito el contrato  en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie”.

• Se configuran todos los elementos de la apropiación indebida: Pues bien, en este punto se volverá al punto 2. En este caso existe un sujeto activo y pasivo, se trata de una cosa mueble (un vehículo), se causa un perjuicio al dueño del vehículo, existiría una apropiación al disponer del vehículo que se debe devolver y finalmente existiría un vínculo jurídico lícito previamente establecido, pues se entregó el vehículo en depósito que contenía la obligación de restituirlo.

Por lo tanto y debido a lo anteriormente señalado es que se estima que si existe un delito de apropiación indebida por parte del sujeto que no quiere devolver el auto que le ha sido “prestado”. Si estás sufriendo esta situación no dudes en denunciarla o querellarte contra quien sea el responsable de tal hecho ilícito.

6.3. Apropiación indebida de fondos previsionales

Este punto ya fue analizado durante el punto 4.1. Como bien se dijo, está regulado por el Decreto Ley 3.500 que establece el nuevo sistema de pensiones en su artículo 19 inciso 24° que señala “Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 12 y 14 de la Ley N° 17.322, se aplicarán las penas del artículo 467 del Código Penal al que en perjuicio del trabajador o de sus derecho habientes se apropiare o distrajere el dinero proveniente de las cotizaciones que se hubiere descontado de la remuneración del trabajador”.

La dirección del trabajo  se ha pronunciado al respecto y ha dicho que la circunstancia de no cancelación oportuna y total de las cotizaciones previsionales a los organismos administradores por parte de los empleadores, ha sido calificada por especialistas como apropiación indebida de los fondos de los trabajadores.

Por otra parte nuestra jurisprudencia ha condenado a empleadores que han cometido dicho delito. Así encontramos la sentencia de la causa RUC 0300075420-9 del Tribunal Oral en lo Penal de La Serena que luego fue confirmada por la Corte de Apelaciones de dicha ciudad y en que se condenó a los imputados por el delito de apropiación indebida de fondos previsionales a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo y accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y a inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos mientras dure la condena, y multa de treinta unidades tributarias mensuales y costas de la causa.

6.4. Si me divorcio y mi ex no me devuelve cosas ¿Es apropiación indebida?

Es necesario analizar las exigencias del tipo penal para saber si procede o no en dicho caso la apropiación indebida. Como se dijo con anterioridad el sujeto activo en este delito puede ser cualquier persona, por lo tanto esto incluye a la ex pareja. En dicho caso si se llegan a configurar todos los requisitos exigidos por la ley procedería una denuncia o querella por apropiación indebida , es decir que se trate de una cosa mueble, que haya sido entregada voluntariamente por el propietario a través de un título lícito que genere la obligación de restituir etc.

No hay que olvidar que la pena asignada al delito va a depender del monto (valor) de lo apropiado como lo indica el artículo 467 del Código Penal.